PPP立法获实质进展：国务院发布条例征求意见稿

    国务院法制办日前公开了由国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》，并开始公开征求意见。这标志着，备受业界关注的政府和社会资本合作(PPP)立法获得实质性进展。

    据悉，征求意见稿包括总则、合作项目的发起、合作项目的实施、监督管理、争议解决、法律责任和附则七章，共50条。

    其中，为了加强规范引导，避免PPP模式泛化，征求意见稿明确规定了可以采用PPP模式的基础设施和公共服务项目的条件，包括政府负有提供责任、需求长期稳定、适宜由社会资本方承担等，并规定国务院有关部门制定可以采用PPP模式的项目指导目录，并适时调整。

    关于项目的实施，征求意见稿中就规范社会资本方的选择，规范项目合作协议，规范项目公司活动、股权转让及项目资产的用途，规范合作项目协议的变更和提前终止，规范项目资产的移交等均做出规定。

    国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》的说明称，近年来，我国基础设施和公共服务领域PPP模式快速推进，成效明显。与此同时，实践中推进PPP模式也存在一些亟待解决的突出问题，主要是：合作项目范围有泛化倾向，合作项目决策不够严谨、实施不够规范;社会资本方顾虑较多，特别是民营资本总体参与度不高;相关管理制度措施存在“政出多门”等。针对上述问题，为规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，保障公共利益和社会资本方的合法权益，提高公共服务供给的质量和效率，促进经济社会持续健康发展，有必要制定专门的行政法规。

    大岳咨询总经理金永祥对《经济参考报》记者表示，对于PPP的适用范围，立法规定主管部门制定目录，这意味着PPP范围将采取正面清单制，增加了行业主管部门的发言权。这种规定有利于PPP与行业现行管理体制的对接，特别是不同基础设施管理部门的管理差异，是本次立法的一大亮点。

    金永祥指出，征求意见稿明确了有关内容：一是项目公司不能从事项目以外的业务，以前有项目公司也对外投资其他项目，以后就不可以了;二是争议可以提请仲裁，这意味着关于项目协议是行政合同还是民事合同的争论有了答案，即民事合同。

【延伸阅读】

   首部PPP专属条例征言 正面清单防项目滥发

   首部PPP专属条例征言正面清单防项目滥发征求意见稿明确，由国务院制定PPP基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

   近年来，PPP逐渐成为一个热词。但一些问题也伴随而至：到底哪些项目适用这种模式?由于缺乏专门立法，其政策稳定性也让投资者心存顾虑。

   这些问题近期有望得到部分解决：7月21日，国务院法制办公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，明确由国务院有关部门制定可以采用PPP模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。征求意见稿还同时规定了违约责任以及退出机制。

    北京大岳咨询有限公司总经理金永祥告诉《每日经济新闻》记者，这意味着PPP范围将采取正面清单制，增加了行业主管部门的发言权。这种规定有利于PPP与行业现行管理体制对接。有业内人士表示，征求意见稿只是出具初步的(法律)依据，PPP项目时间跨度太长，未来可能需要更多监管约束。同时，正面清单这种方式有利于防止PPP项目的滥化和泛化。

非实体企业参与或受限

    PPP在我国发展迅速，基础性的PPP制度框架已经建立，但由于缺乏专门的立法，PPP项目各个环节如何适用现行法律不尽清晰，社会资本对PPP政策的稳定性和项目长期运营心存顾虑。

    去年7月7日，国务院常务会议明确要求，由国务院法制办牵头，加快推进PPP相关立法进程。此后，基础设施和公共服务项目引入社会资本条例作为“全面深化改革急需的项目”，被列入国务院2017年立法工作计划。

对于此次的征求意见稿，大成律师事务所高级合伙人、律师张东告诉《每日经济新闻》记者，该条例本身属于行政法规，由国务院制定，约束力很高，仅次于法律条文。

    兴业研究一份研报分析指出，征求意见稿规格极高，这是直接由国务院，而非国务院下属部委颁布的，并且这是我国首部PPP专属“条例”，与以往发布的“指导意见”“操作指南”“管理办法”不同，条例具有一定的法律效力。因此，现有的PPP文件中与条例相冲突的条款，在条例实施后应自动废止。 记者注意到，征求意见稿分为七章，共50条，对PPP的适用范围、项目发起、实施、监督管理、争议解决以及违反条例需承担的法律责任都作出了规定。从项目的发起来看，对于社会资本方，征求意见稿规定为依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

    前述研报分析称，根据征求意见稿，企业的准入资格与企业规模、所有制、注册地无关，但是企业必须具有投资、建设、运营能力。从措辞上理解，企业可能需要同时具备这三种能力。这就意味着，非实体企业参与PPP项目或会受到一定的限制。

    对于政府方，征求意见稿指出，国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。对此，金永祥认为，征求意见稿对目前政府部门之间的意见分歧做出了处理，提到了基础设施和公共服务。

    征求意见稿还提出，国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。市场认为，这为后续PPP政策的出台提供了法理依据。

    在PPP项目的实施过程中，征求意见稿规定，政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方。对此，金永祥分析认为，征求意见稿强调了竞争，包括招标和竞争性谈判两种方式，未来单一来源采购可能就会成为很少采用的方式。兴业研究观点认为，这意味着PPP项目若通过其他方式采购，都是不合规的。

履约不受政府换届等影响

    值得注意的是，征求意见稿规定了PPP项目的参与方不能做什么，并明确了违反规定需要承担的法律责任。

    对于政府方来说，针对实践中社会资本方普遍担心的能否受到公平对待、合理回报有无保障以及政府随意改变约定、“新官不理旧账”等问题，征求意见稿明确规定：任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目;合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

    对于社会资本方，项目公司不得从事与实施合作项目无关的经营活动，不得将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保。

    需要指出的是，为防控政府隐性债务风险，征求意见稿指出，合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

    发改委和财政部PPP双库专家、上海弘鲲商务咨询公司董事长叶继涛在接受《上海证券报》记者采访时表示，征求意见稿中出现了很多“不得”的表述，实际上是针对近年来PPP出现的一些问题的有效应对，强调了PPP项目的规范操作。

    此前，由于缺乏专门的立法，PPP项目各个环节如何适用现行法律不尽清晰，社会资本对于PPP项目的争议解决心存顾虑。对此，征求意见稿明确，因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

    兴业研究观点认为，仲裁意味着PPP合同是民事合同，合同履行方面争议适用于“民事法律法规”。金永祥也指出，争议可以提请仲裁，这意味着相关项目协议就是民事合同。

    不过，张东向《每日经济新闻》记者解释道，目前来看，合作项目协议属于行政合同还是民事合同尚不明确，不能一概而论。征求意见稿对于争议解决途径的规定有所折中，PPP项目应根据具体类型分别选择司法救济方式，属于《行政诉讼法》明确规定的特许经营等项目协议出现争议时应当选择行政诉讼方式，而其他项目协议可以考虑约定仲裁方式解决争议。

    值得注意的是，退出机制此前也是社会资本的关注焦点。此次征求意见稿，提出了PPP项目可以提前终止合作项目协议的三种情形：因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行;因社会资本方严重违约，危害公共利益;依法征收、征用合作项目财产。

    业内人士指出，征求意见稿在退出机制方面的规定，双方不是特别对等，对社会资本方的补偿、救济也不明确，如果地方政府违约的话只是单纯的补偿，没有涉及违约金、违约责任以及投资损失的赔偿，显得约束力有所不足。