【PPP条例专题】PPP立法应聚焦哪些核心问题

    依靠PPP条例破解土地政策问题的难度很大，但是如果对所有的法律冲突始终采取回避姿态，立一部不痛不痒的条例，立法的价值将大大降低。

    7月21日，国务院法制办公室公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(下称征求意见稿)，8月22日前向社会公开征求意见。自2016年7月初国务院常务会议确定将PPP/特许经营立法工作交由国务院法制办牵头统筹推进后，市场各方对此颇有期待。

一、立法重要原则

    在经历有关PPP立法有与无、大法与小法，是制定更高位阶立法还是其他渐进立法的各种讨论、利弊权衡之后，我赞同加快PPP立法，包括以国务院行政法规形式先推行政立法，待时机更加成熟后再行人大立法。

    支持这一立场的理由很多，比如，当前PPP实践中的各种法律冲突和法律缺位，随着市场规模扩大而日趋严重，可能造成潜在的重大经济损失和社会矛盾，亟需立法纾缓矛盾，建规立制。

    复杂且重要的事情不能眉毛胡子一把抓，若要将其梳理清晰取舍决断，需要事先确定一些前提。我认为，PPP立法需预先明确的重要原则有四条：

    (一)所立PPP法乃特别法，着眼于解决实施PPP可能遇到的主要法律冲突，而不是试图完整构建一个全新的规范政企合作的规范;

    (二)立法旨在构建“官民”之间合作提供公共产品和服务的基本治理体系;

    (三)立法应有层次、体系，不要指望在一部条例中规定所有细节，更多细化规定可在下一位阶的办法、指南、指引和政策中予以明确，形成一个大体金字塔状的，自顶而下、从粗到细、从简到繁的立法体系;

    (四)分工不分治，不宜按照PPP供给的公共产品类别或行业将PPP及其管理部门生硬切分开。不赞同所谓“双轨制”，这样做既缺乏效率，还可能进一步固化现有部门分歧鸿沟。

二、八大核心问题

    我认为，本次PPP立法须聚焦的核心问题还有：

    (一)条例名称。法规名称取《特许经营条例》还是《PPP条例》，既要兼顾传统习惯，也要考虑国际主流理念。特许经营涉及对“特许”的理解，而特许的可能性和必要性随技术进步而变化。特许经营对非用户付费的政府与社会资本合作项目解释效果不太好。PPP是国际主流的公私部门协作的政策理论体系，为几乎所有的国际组织如世行、国际货币基金组织、联合国工业发展组织、经合组织、欧洲投资银行、亚开行和主要经济体所接受。以PPP作为顶层概念，对特许经营所涉及的具有自然垄断属性，传统或习俗上需要政府特别授权的公共物品替代性生产方式，也具有解释兼容性。因此总体上，我支持用《PPP条例》来命名立法。

   (二)行业范围及概念定义。需要在条例中规定适用PPP 模式应用的行业范围(可以用正面清单或负面清单的方法)，比如基础设施和公共服务等公共产品领域，否则容易出现PPP的泛化及滥用，侵入到本不该适用PPP的商业领域。

    当然，如何选择哪些行业适用PPP与国家的基础设施产业结构、产业改革方向都有关系，PPP是引入鲶鱼效应的方法，需要与综合配套改革统筹考虑。具体的行业清单可以在下一位阶的政策指南中予以明确。

    一些重要概念，比如PPP、特许经营、一些具体运用方式如BOT、TOT、ROT、BOO、DBFO、O&M等名词的内涵外延，需要在条例或/及下一层的法规文件中正本清源，予以明确定义和规定。由于概念认识不清、不一致，很多讨论难以产生有意义的结果。立法使用的概念名称，或许不是特别响亮，但若界定清晰，对于法律颁行之后的准确适用是非常必要的。

    (三)前期工作重要性。从2013年以前中国的“准PPP”、“类PPP”实践看，扎实有效的前期工作是保证PPP项目质量的前提，这一经验值得汲取。在众多的拟议(意向)项目中，为什么选择其中一部分实施PPP而放弃另外一些， PPP项目前期工作奠定和支撑了这个选择的“正当性”。

    至于项目的商业策划(实施方案编制)、物有所值评价、财政可承受能力论证、项目成熟度和优先度评估都是可以纳入考量的前期工作方法，其程序地位作用应在条例中明确，但其细节规程不一定在条例中载明。

    (四)土地政策。经营性土地的招拍挂政策和部分PPP项目运作时有冲突，已经是市场共识。具体而言，条例能否将土地开发权与PPP项目捆绑运作，甚至部分项目如交通引导城市开发(TOD)、环境引导城市开发(EOD)中，以土地开发收益作为项目回报对价的手段，是PPP立法可以尝试解决的法律冲突之一。我们理解，依靠PPP条例破解土地政策问题的难度很大，但是如果对所有的法律冲突始终采取回避姿态，立一部不痛不痒的条例，立法的价值将大大降低。

    (五)竞争程序。从国际经验和国内实践情况看，PPP竞争程序应该突出强调“公平、竞争和适度灵活”，它不同于工程项下的招投标，也不同于政府预算之下的政府采购，应该设立或改造一套特殊的竞争程序来遴选社会资本，同时处理好竞争程序与实施环节的工程招标和货物、服务采购的合理衔接。

    (六)合同法律属性。PPP合同的法律属性一直是社会关注度很高的议题，更为重要是合同法律属性的定性，关系到PPP合同争议的解决渠道和救济的有效性，这是民间资本、国际资本等社会资本在国内司法环境下可以指望的主要救济措施。外国资本惮于这方面规定模糊和环境的不利，近年来明显放缓了在国内基础设施领域的投资步伐。在这个问题上，发改委和财政部门之前都做了很扎实的前期调研。比如国家发改委曾经在其《基础设施与公共服务特许经营法》立法时规定，特许经营法律关系包含两重：一是特许经营授权的行政法律关系，二是服务交付和对价支付的关系是民商法律关系。财政部则在《政府和社会资本合作法》征求意见稿中强调PPP合同中政府与社会资本双方应该是平等的民商事关系。

    (七)中介机构地位与角色。毋庸质疑，中介机构是PPP健康发展的重要保障之一，但严肃适格的中介机构在国内PPP市场中生存日益困难也是显见事实。如果能够像《 证券法》那样明确主要的中介机构的地位和角色固然最好，但若做不到这一点，也应该明确“鼓励PPP合同的主要参与方积极利用专业服务机构，提高决策科学性、准确些，保障交易安全和长期稳定性等”。个人认为，为PPP创设新的机构资格或个人资质都不现实，尤其在当前“去资质化”的大潮当中;相反，采用鼓励建立行业自律组织的方式对中介机构进行自我管理、自我约束、自我提升则是顺应时代要求和变化之举。

    (八)部门分工协作。纵观各国PPP立法，其中必然触及政府部门之间的分工协作。除了前面建议的分工不分治原则以外，核心的问题是国家需不需要设立一个PPP统筹管理部门/PPP中心?这一管理部门是独立的，还是归属哪个部门?权限有哪些?分工协作的问题在中央政府层面比较突出，在地方政府层面，倒不是那么突出了。